Участие народа в управлении государством

Многие современные мусульманские авторы большое внимание уделяют понятию шура, которое предполагает, что правитель должен консультироваться с наиболее выдающимися членами общины по всем вопросам, связанным с управлением государствомСм., например, Muhammad Rashid Rida, Tafsir al-Manar (Cairo: Dar Al-Manar, 1947/1376 Hijri), 4:45; Abd al-Qadir Auda, Al-Islam wa Awda'una al-Siyasiya (Beirut: Mu'assasat al-Risalah, 1980?), pp. 120-161; и El-Awa, On the Political System of the Islamic State, pp. 86-97. . Однако, если рассматривать шуру как конституционный принцип, мы увидим, что с самого начала он был так сформулирован в Коране, что никогда не распростра нялся на всех членов общины и не был обязателен для правителя, и историческая практика это лишь подтверждаетAl-Tusi, Tafsir al-Tibyan (Al-Naja: Maktabat al-Amin, n.d.), 3:32; al-Qasmily, Tafsir al-Qasmily (Cairo: Eisa al-Babi al-Halabi, 1957), 4:1020-22; Abd al-Hamid Mutwalli, Mabadi Nizam al-Hukm fi al-Islam, pp. 245ff.; и Mehdi, «Constitutionalism: Western and Middle Easten», p. 121. Сравни Fazlur Rahman, «A Recent Controversy over the Interpretation of Shura» History of Religion (1981): 291, где автор критикует идеи Мутвалли, высказанные им в труде, озаглавленном Mabadi al-Shura fi al-Islam (1972). . Стремясь вывести современный конституционный принцип из исторического шариата, многие современные мусульманские авторы совершенно искажают исторические факты, чтобы подогнать их под свои теории. Хотя вполне правомерно говорить, что народное представительство в органах власти и подотчетность правителей гражданам должны быть обязательным исламским конституционным принципом, но совершенно неправдоподобно утверждение, что так оно всегда и было. Ведь если бы обязательность шуры уже была четко признана шариатом, не пришлось бы отстаивать это положение сейчас, спустя много столетий после появления этого понятия.

Стих 3:159 Корана (первый из двух стихов, в котором упоминает ся слово шура) побуждает Пророка мягко и кротко обращаться с верующими, советоваться с ними в общественных вопросах, но, приняв решение, неукоснительно проводить его в жизнь, уповая на Аллаха. Хотя Пророк действительно иногда советовался с людьми и следовал полученным советам, юристы-основоположники никогда не считали, что именно такой тип отношений подразумевается данным стихом; и сам Пророк далеко не всегда строго придерживался этой практикиЧтобы объяснить, почему Пророк не всегда советовался со своими Сподвижниками и следовал их советам, один из авторов утверждает, что эти консультации ограничивались вопросами, которые не имели отношения к откровению (El-Awa, On the Political System of the Islamic State, p. 89). Однако объяснение Эль-Ава (стр. 94), почему Пророк отверг совет Омара по случаю ал-худибия, явно натянуто и не согласуется с фактами. Нет никаких свидетельств в пользу того, что решение этого вопроса было результатом прямого откровения, а не личного суждения Пророка.. В любом случае, учитывая религиозную роль Пророка и природу его отношений со своими последователями, мы не можем представить себе, чтобы он был обязан советоваться со своими Сподвижниками по общественным вопросам и следовать их советам. Если Пророк и должен был советоваться со своими Сподвижниками, то это была его обязанность перед Аллахом, но не перед людьми. Таким образом, этот вопрос по природе своей переносится из области законности и конституционализма в область религии и морали.

Стих 42:38 (другой стих Корана, в котором упоминается шура) говорит о верующих как об общине, члены которой решают все вопросы, советуясь друг с другом. В стихе не говорится, что при этом всегда должна приниматься точка зрения большинства, и ведущие юристы никогда не трактовали этот стих таким образомAl-Tabari, Jami al-Bayan an Ta'wiyl ayy al-Qur'an, 2d ed. (Cairo: Mustafa al-Baki, 1954), 25:37; Al-Tusi, Tafsir al-Tibyan, 9-168; Tafsir al-Qasmily, 14:5248.. На самом деле, никогда не существовало процедуры или механизма таких консультаций и отказ правителя советоваться со своими подчиненными или следовать данным ему советам никогда не имел юридических последствий. Со времен первого халифа, Абу Бакра, правитель сам решал, советоваться ли ему со своими подчиненными и следовать ли их советам. Абу Бакр вопреки мнению подавляющего большинства главных Сподвижников Пророка решил выступить против арабских племен, восставших после смерти Пророка (ал-муртадин ). Омар, второй халиф, также не согласился с мнением большинства главных Сподвижников Пророка, когда встал вопрос о разделе земель, захваченных после успешных военных действий в южном ИракеЭль-Ава в книге «О политической системе исламского государства» (El-Awa, On the Political System of the Islamic State, pp. 95-96) утверждал, что в большинстве случаев Сподвижники, сначала расходясь во мнениях с халифом, затем изменяли свое мнение и принимали его позицию, так что в итоге шура соблюдалась: халиф убеждал подданных в правоте своей точки зрения. Допуская, что исторические источники подтверждают тот факт, что несогласные поначалу Сподвижники выражали затем согласие с халифом, нельзя сказать со всей определенностью, изменяли они свое мнение или просто подчинялись воле халифа вместо того, чтобы открыто восстать против его власти. .

Современные сторонники шуры как конституционного принципа, требующего от правителя консультироваться со своими подданным и следовать полученным советам, ссылаются и на другие стихи Корана — 3:110, 3:112 и 22:41, где о мусульманах говорится как о людях, которые «требуют хорошего и запрещают плохое». Хотя в наше время эти стихи и можно интерпретировать, как предписывающие требовать хорошее и запрещать плохое при управлении государством , что подразумевает участие в этом управлении, историческая интерпретация этих стихов, т.е. интерпретация юристов-основоположников была явно иной.

Другой причиной путаницы в вопросе о конституционной природе исламского шариатского государства является мнение, что халиф не был деспотичным и абсолютным правителем, ибо как и всякий мусульманин, подчинялся шариату. Но поскольку сам халиф являлся высшим авторитетом в вопросах о том, какое из правил шариата и как должно применяться в каждом конкретном случае, т.е. обладал не только высшей судебной и исполнительной, но и высшей законодательной властью, те ограничения, которые накладывал на него шариат, имели весьма малую практическую ценностьКак утверждает Кулсон в статье «Государство и личность в исламском праве» (Coulson, «The State and the Individual in Islamic Law», p. 57): «Неудача [шариата] провести в жизнь идеал верховенства закона происходит из-за отсутствия в юридической теории и практике ислама того, что должно быть единственной реальной гарантией свободы личности в любой системе, а именно сильной и независимой судебной системы». Ср. Ishaque, «Al-Ahkam Al-Sultaniya», p. 296, где подчеркивается важность политического риска для правителя, не соблюдающего шариат. Но учитывая несовпаде ние мнений среди правоведов и неопределенно широкие полномочия правителя согласно шариату, халиф или его современный эквивалент обладают широкими возможностями для манипулирования неугодными и их подавления, не нарушая явно шариата. . Юристы, способные определять, как следует применять шариат, использовались только в качестве консультантов. Следует еще раз подчеркнуть, что возникающую в наши дни возможность создать независимую власть, опирающуюся на конституцию и способную устанавливать законы в противовес исполнительной власти и проводить их в жизнь, не следует путать с тем, что реально существовало во время господства исторического шариата.

Всякий раз, когда халиф или какой-нибудь современный глава исполнительной власти получают право единолично определять, какой принцип шариата применим в данном случае, либо исходя из собственных представлений, либо, выбирая одно из нескольких предложенных ему мнений квалифицированных юристов, возникает угроза злоупотреб ления властью и коррупции. Передача этих полномочий юристу (или группе юристов), как это было недавно сделано в Иране, лишь превращает эту проблему в проблему возможных злоупотреблений со стороны этих юристов. Ключевым при этом становится вопрос, каким образом избирается этот юрист (или группа юристов) и кому и как он (или они) являются подотчетными. Если этому юристу (или юристам) гарантиро вана независимость в толковании шариата, его (или их) суждения будут обязательны для исполнительной власти, но при этом сами юристы не будут нести политической ответственности за последствия рекомендо ванного ими курса. Подотчетность же их халифу или населению в целом по сути противоречит их роли, которая заключается в том, чтобы обеспечить соответствие действий правительства требованиям шариата, независимо от того, что желают и думают по этому поводу халиф или население в целом.

Чтобы проиллюстрировать это проблему примером из современности, мы можем обратиться к конституции Исламской Республики Иран 1979 г. Этапы революции и созданная ей структура власти были документально зафиксированы и проанализированы рядом ученыхСм., например, Sharough Akhavi, «Iran: Implementation of an Islamic State», в кн.: John L. Esposito. ed., Islam in Asia: Religion, Politics and Society (New York: Oxford University Press, 1987), pp. 32-40.. В настоящей главе для нас представляет интерес основополагающий принцип вилайат ал-факихЭтот арабский термин пишется на фарси как vilayat-i-faqih (Там же, стр. 32). (контроль, осуществляемый шариатскими юристами или юристом). Поскольку главной задачей исламского государства является воплощение в жизнь шариата, наиболее квалифицированные юристы должны осуществлять контроль за соблюдением и применением конституции, чтобы гарантировать ее продолжающееся соответствие требованиям шариатаТак, в преамбуле к Конституции 1979 г. под заголовком «Мандат праведному духовенству» говорится, что «конституция закладывает основы для осуществле ния руководства представителя ведущего духовенства, признаваемого народом своим лидером... с целью гарантировать, чтобы различные организации не уклонялись от выполнения своих обязанностей согласно исламу» (переведено в кн. Albert P. Blaustein and Gisbert H. Flanz, eds., Constitutions of the Countries of the World (Dobbs Ferry, N. Y.: Oceana Publications, 1980), p. 9. Другой перевод Конституции можно найти в Middle East Journal 34 (1980): 184-204. Этот принцип реализуется в Статье 5 Конституции. Под духовным лицом (в единственном числе), видимо, понимается имам Хомейни, который упоминается в Конституции несколько раз. Для того, чтобы назначить преемника (преемников) Хомейни, в стране был образован специальный Совет экспертов. См. Akhavi «Iran», p. 33.. В соответствии с этим принципом, статья 4 Конституции гласит, что все законы и постановления должны основываться на исламских принципах. «Данное положение будет иметь большее значение, чем все другие положения Конституции, а также любые другие законы и постановления. Любое суждение по этому поводу может быть высказано только духовенст вом — членами наблюдательного совета».

Это и другие подобные положения иранской конституции говорят об амбивалентности шариатской модели государства по отношению к принципу верховной власти. С одной стороны, статья 2 иранской конституции гласит, что исламская республика — это система, основанная «на вере в единого Аллаха и его абсолютную власть, признании Его правления и обязательного исполнения Его законов». С другой стороны, «абсолютная» верховная власть Аллаха реально воплощается по Конституции в контрольной функции духовенства. В этой связи возникает естественный вопрос: «Зачем вообще говорить об абсолютной верховной власти Аллаха, если мы знаем, что на практике эта власть будет осуществляться людьми?».

Я полагаю, что реальная цель всех этих хитрых формулировок — избежать естественных упреков в том, что какие-то люди оказываются выше конституции. Из логики исламской конституции следует, что поскольку мусульмане признают абсолютную верховную власть Аллаха, они должны на практике признать и верховную власть людей, говорящих от его имени. Однако все это логическое построение основывается на двух посылках, одну из которых невозможно проверить, а другая просто ошибочна. Посылка, которую невозможно проверить — это то, что какому-то человеку (или группе людей) известна воля Аллаха. Ошибочная же посылка заключается в том, что если право «открывать» волю Аллаха будет предоставлено группе людей, они будут единодушны в своих суждениях. Ложность этого утверждения прямо признается, например, в статьях 5 и 107 иранской конституции, где говорится о том, что возможны разногласия среди духовенства по важнейшему вопросу назначения главы государства-юриста, который будет обладать неограниченным мандатом на ведение государственных дел.

Верховная власть

Предложенная выше общая оценка шариатской модели государства требует от нас прояснить два связанных между собой понятия, которые лежат в основе современного конституционализма: суверенитет и гражданство. В данной книге мы не можем детально обсудить эти вопросы (которые составляют основу основ политической философии). Однако нашу позицию по этим центральным вопросам следует четко сформулировать.

Проблема суверенитета трактуется международным правом, конституционным правом и политической философией по-разному, но речь при этом всегда идет о высшей исполнительной или законодательной властиFrancis W. Coker, «Sovereignty» в кн.: Edwin R. A. Seligman, ed., Encyclopaedia of the Social Science (New York: Macmillan, 1930), 14:265; и Bernard Crick, «Sovereignty» в кн: Sills, ed., International Encyclopedia of the Social Science, p. 77. . Эту власть определяли как «верховную власть над всеми гражданами данного государства, осуществляемую человеком или группой людей, выше которых в государстве в политическом плане нет никого. Наличие в государстве верховной власти со всеми вытекающими из нее правами и полномочиями является необходимым условием самого существования государства… Под суверенитетом в широком смысле слова понимают высшую, абсолютную и неподконтрольную никому власть, т.е. абсолютное право править. Ближе всего по смыслу к понятию «суверенитета» стоит понятие неограниченной воли, поскольку оно применяется к политической сфере»Black, Black's Law Dictionary, p. 1252; курсив автора. .

Разные подходы к концепции суверенитета или верховной власти можно лучше всего понять в историческом контексте, так как сама проблема суверенитета возникла в результате предпринятых в 16-17 веках многочисленных попыток найти чисто светскую основу государственной власти Краткий исторический обзор этой дискуссии см. в кн.: Crick, «Sovereignty»; и Coker, «Sovereignty.» . Возможно, для того чтобы примирить явно противоположные точки зрения на эту проблему, следует учесть, что некоторые авторы анализировали проблему суверенитета в свете угрозы чрезвычайного положения или гражданской войны, либо уже в условиях гражданской войны, в то время как другие рассматривали этот вопрос в нормальных условиях. Эти внешние факторы определили разницу в их подходе к тому, как в данный момент должна осуществляться суверенная власть. Поэтому, возможно, следует говорить о суверенной власти как постоянно присущей одному человеку или группе людей, которые однако могут в определенных обстоятельствах и для достижения конкретных целей делегировать ее другим.

На вопросы о том, кто является постоянным носителем суверенной власти, была ли эта власть делегирована, кому, в какой мере и для каких целей, конкретные ответы можно дать только с учетом специфики данного государства, его политической философии или идеологии, нашедших свое выражение в конституционном устройстве. Однако, я полагаю, эти вопросы можно обсуждать и в более широком контексте, исходя из целесообразности и присущего всем людям чувства справедливости, на основе которого можно делать некоторые общие предположения о том, кому должен принадлежать суверенитет, кому он может быть делегирован на законных основаниях и т.д. Поскольку суверенитет означает власть определять политику и проводить ее через законы и другие институты, такая власть должна по всей справедливости отражать волю всего того населения, которым ей предстоит править. Заставить людей принять некую политику и следовать законам против их воли недопустимо с точки зрения морали и очень трудно на практике. Это не значит, что любой человек может лично выбирать, повинуясь своим импульсам, какую политику ему или ей хочется проводить и каким законам он или она предпочитает повиноваться. Но это означает, что любой гражданин государства должен иметь возможность существенно влиять на процесс определения политики и принятия законов. А чтобы иметь возможность существенно влиять на эти жизненно важные процессы, каждый человек должен иметь равную и реальную возможность стать одним из тех, кто создает и воплощает в жизнь законы, или избирать таких лиц.

Более того, поскольку выработка политики и разработка законов — это всесторонние и непрерывные процессы, любой гражданин государст ва должен иметь возможность существенно влиять на эти жизненные функции на том уровне и тогда, когда он сочтет это необходимым. Поэтому каждый гражданин должен обладать правом высказывать одобрение или неодобрение проводимой политике и принимаемым законам и совместно с другими гражданами стремиться вносить в них поправки. Такое же значение имеет право любого гражданина на законных основаниях оспаривать проводимую политику или закон и выступать против них, используя юридические и политические методы. Эти идеи напрямую связаны со всеми неизбежными последствиями конституционализма, о которых будет говориться ниже.

Я думаю, что главным препятствием, не позволяющим примирить шариат с конституционализмом, является некоторая неоднозначность в трактовке суверенитета. Хотя мусульмане глубоко убеждены, что суверенная власть принадлежит АллахуЭто одна из главных тем Корана, как показывает бесчисленное множество стихов. См., например, Коран, стихи 2:110 и 3:26-27, H. A. R. Gibb, Mohammadanism (New York, Mentor Books, 1955), p. 39 и Mehdi, «Constitutionalism: Western and Middle Eastern», p. 113-114. , это еще не говорит о том, кто имеет право действовать от его имени. При жизни Пророка ответ на этот вопрос был очевиден и не вызывал возраженийХаддури в книге «Война и мир по закону ислама» (Khadduri, War and Peace in the Law of Islam, p. 10) утверждает, что «Аллах только обладает верховной властью, тогда как ее осуществление было возложено на Мухаммеда, которому как наместнику Аллаха поручено править по справедливости. Соответственно, Аллах являлся номинальным главой государства и источником его власти; Мухаммед был главой его правительства». . Но после смерти Пророка право какого-либо человека претендовать на роль представителя божествен ной власти, естественно, всегда вызывало большие сомнения. Прямые или косвенные претензии халифов на роль исполнителей воли Аллаха тут же вызывают вопрос о том, каким образом следует назначать халифов и как они должны отвечать за свои поступки. Чтобы применить здесь критерии современного конституционализма, мы должны дать ответы на следующие фундаментальные вопросы. Может ли идея земного представителя Божественного суверена (будь то халиф или какой-либо его современный эквивалент) соответствовать требованиям конституционализма? Как будет избираться и назначаться этот представитель? Как этот представитель будет отчитываться за исполнение своих обязанностей?Местоимение только мужского рода намеренно употребляется при упоминании правителя всюду при толковании законов шариата, поскольку согласно шариату правителем должен быть мужчина.

На первый взгляд, эту проблему можно решить, если признать, что представителем Божественного суверена является умма, т.е. все мусульманское население данного государства, а не какой-то один человек или группа людейЭта точка зрения или ясно выражена, или подразумевается во всех работах современных исламских авторов, таких как Muhammad B. al-Muti'i, Haqiqat al-Islam wa Usul al-Hukm (Cairo: Maktabat al-Nahda al-Haditha, 1344 Hijri); Auda, Al-Islam wa Awda'una al-Siyasiya; и Taj al-Din al-Nabhani, Al-Dawla al-Islamiya (Damascus: Al-Manar Press, 1952). Ауда, например, говорил, что власть халифа или имама, т.е. правительства, определяется и всегда будет определяться исключительно его положением представи теля общины, которая ввела его в эту должность и имеет право контролировать его и не позволять переступать границы отведенной ему, как своему представителю, роли. Он также характеризует отношения между халифом, правительством и общиной с точки зрения акд нияба, договора о представительстве, согласно которому община доверяет, а халиф принимает на себя управление в соответствии с божественными заповедями. Если же халиф нарушил условия договора, община должна иметь возможность сместить его и поставить на его место другого (Al-Islam wa Awda`una al-Siyasiya, pp. 81-82). См. также al-Nabhani, Al-Dawla al-Islamiya, pp. 29, 38-39, где делается акцент на аналогичной идее. . Если умма — коллективный представитель высшей Божественной власти, то у нее должно быть право передавать функции исполнительной власти назначенным ею лицам, а затем требовать у них отчета себе как земному «владыке». Однако наряду с более фундаментальными возражениями, которые будут изложены в следующем параграфе, сейчас необходимо подчеркнуть, что претворение в жизнь подобной концепции ответственного представительного органа управления шариатом не предусмотреноKhadduri, Political Trends in the Arab World, pp. 28, 47. . Шариат никогда не предлагал четкого механизма и процедуры избрания халифа всей общиной, не предусматри вал отчетности халифа в период его правления и возможности его смещения законным и мирным способом. Это, естественно, не означает, что эти механизмы и процедуры нельзя разработать сегодня. Я просто хочу отметить, что пока их не существует.

Более глубокая проблема, связанная с понятием уммы как носителя высшей земной власти, заключается в том, что при этом все немусульманские граждане государства лишаются политических прав. Как будет показано ниже, шариат полностью исключает из публичной жизни всех не-мусульман и ограничивает права мусульманских женщин на участие в управлении государством. А это явно противоречит принципам равенства и отказа от дискриминации граждан, предусмотренных требованиями современного конституционализма.

Гражданство

Понятие гражданства в шариатском государстве также вызывает ряд вопросов. Что означает фраза «любой гражданин государства», которой мы часто пользовались, говоря о верховной власти? Ни от одного государства нельзя ожидать, что оно предоставит полный набор гражданских, политических, экономических и социальных прав всем иностранцам, временно оказавшимся на его территории. Соответственно, государство также не вправе и требовать верности ото всех тех, кто оказался в данный момент на его территории. Поэтому конституционная и правовая системы обычно делят людей на тех, кто имеет определенные права, и соответственно, связан обязанностями по отношению к данному государству, и тех, кто подобных прав и обязанностей не имеет. Каковы же должны быть критерии выделения этих категорий лиц, подвластных юрисдикции данного государства?

Гражданство всегда предполагает определенное соотношение прав и обязанностей. «Это объясняет тот факт, что повсеместно личная концепция гражданства возникала раньше, чем территориальная концепция; однако, с подъемом современных национальных государств именно территориальная концепция стала ведущей в международном праве»Carl Brinkmann, «Citizenship» в кн.: Seligman, ed., Encyclopaedia of the Social Science, 3:471.. В соответствии с личной концепцией, гражданство предоставляется на основании каких-то личностных характеристик или качеств, например религиозной или этнической принадлежности. Территориальная же концепция гражданства, которая в настоящее время стала нормой, обеспечивает преимущества гражданства и налагает соответствующие обязанности на всех тех, кто родился или постоянно живет на территории этого государства, и тех, кто принял гражданство в соответствии с процедурой, предусмотренной законом этой страны. Я полагаю, что лишать полных гражданских прав любого человека, рожденного на территории государства и постоянно живущего там, если только этот человек сам не обращается с просьбой о предоставлении ему гражданства другого государства и не получает при этом положительного ответа, недопустимо с моральной и неразумно с политической точки зрения. Естественно, что каждое государство вправе определять, будет ли оно предоставлять права гражданства лицам, родившимся в других странах, и если да, то на каких условиях. Но сейчас мы рассматриваем только юридический статус и права тех, кто является гражданами по праву рождения и постоянного проживания на территории государства.

Право всех граждан постоянно и существенно влиять на выработку и осуществление государственной политики и на введение в действие государственных законов является моральным и прагматическим оправданием суверенитета государства. Для того чтобы это право было реальным и эффективным, все граждане должны иметь возможность свободно получать информацию по общественно важным вопросам и обмениваться этой информацией, а также сотрудничать с другими гражданами для воплощения в жизнь того, что они считают полезным для общества. Эта мысль может быть выражена иначе — как право и возможность меньшинств или даже одного человека пытаться завоевать поддержку большинства и таким образом добиться воплощения своих взглядов в политике и законах. Принцип власти большинства может соблюдаться лишь при условии, что у меньшинства есть юридическое право и практическая возможность стать большинством, чтобы его взгляды могли однажды возобладать.

Из этого логически следует, что принадлежность к большинству или меньшинству не может зависеть от таких факторов, как раса или пол, которые человек не может изменить. Точно также от человека нельзя требовать отказа от основного атрибута его или ее личной свободы и достоинства — права на собственные религиозные или другие верования, для того чтобы примкнуть к большинству. Поэтому политика и закон должны всегда исходить из рациональных понятий, которые в равной степени могут оценить и поддержать все граждане, независимо от расы, пола и религиозных или других верований. В противном случае, мы не можем ожидать, что те, кто обречен постоянно подчиняться воле большинства, не имея шансов самим стать большинством, будут хранить верность государству и его законам.

Альтернативные интерпретации исторического опыта мусульман в области конституционного устройства могут быть полезны только при условии пересмотра отдельных аспектов шариата и принятия отсутствую щих в нем механизмов, позволяющих обеспечить реальные представитель ство и отчетность. В частности, концепция уммы как коллективного представителя божественной власти и единственной высшей земной власти может стать надежной основой конституционализма, только если пересмотреть состав уммы с точки зрения шариата и отнести туда всех граждан, обеспечив им абсолютно равные права и исключив дискриминацию по признаку религии или пола.

В заключение хочу еще раз напомнить о том, что исторический шариат никак нельзя путать с той системой, которая может возникнуть в результате реформы в будущем. Существующую возможность трактовать исламские источники таким образом, чтобы найти в них поддержку современным конституционным принципам, не следует рассматривать как доказательство того, что именно так эти источники и трактовались в прошлом. Рассмотрев историческое исламское государство с точки зрения теории двойного контракта, с одной стороны — создающего общество, с другой — устанавливающего правителя (халифа), Хаддури сделал вывод, что «государство эпохи первых халифов, построенное по принципу двойного контракта, явно имело демократический характер; однако под влиянием византийских и персидских традиций оно постепенно трансформировалось в автократию. Мусульманские юристы-теологи, которые в целом стремились к апологии этой модели исторического развития, не смогли сформулировать критической политической философии, которая раскрывала бы глубинную справедливость и демократический дух этой древней контрактной основы государства…»Majid Khadduri, «The Juridical Theory of the Islamic State» Muslim World 41 (1951): 185.. Однако, я полагаю, что ранний халифат развился в автократическую систему скорее под воздействием черт, присущих шариату, чем под воздействием византийской или персидской традиций. Другими словами, «глубинная справедливость и демократичес кий дух» мединской модели исламского государства не смогли противостоять присущим этой же модели антидемократическим чертам, которые диктовались историческими условиями, в том числе и влиянием Персии и Византии. Перед мусульманами сегодня стоит сложнейшая задача разработать критическую политическую философию, которая позволит справиться с теми элементами исторического шариата, которые по сути своей противоречат современному конституционализму.

Оценка с точки зрения конституционализма других аспектов шариата

На мой взгляд, идее шариатского государства как идеала, к которому в наше время следует стремиться мусульманам, присущи серьезные внутренние проблемы, разрешить которые сложнее, чем воспроизвести этот «идеал» на практике. Даже если бы сегодня удалось этот «идеал» реализовать, он все равно уступал бы стандартам современного конституцио нализма. Некоторые из этих проблем будут рассмотрены ниже.

Конституционный статус мусульман

Только подданные государства, которые формально идентифици руются как мусульмане, являются единственными полноправными гражданами исламского шариатского государства. Теоретически они обладают всеми гражданскими и политическими правамиKhadduri, War and Peace in the Law of Islam, p. 162. , но с определенными ограничениями. Во-первых, любой человек, формально признанный мусульманином, не может стать отступником, т.е. не может принять другую веру или стать неверующим. При этом человека можно объявить отступником, если власти сочтут его или ее виновным в выражении взглядов, несовместимых с основными догматами ислама, независимо от того, оценивает ли сам этот человек свои религиозные взгляды как соответствую щие исламу или нетСм. An-Na'im, «The Islamic Law of Apostasy and Its Modern Applicability», pp. 212-213. . Иными словами, вера человека определяется объективно властями, а не субъективно самим человеком.

Постоянно приводимый аргумент в пользу уголовного наказания за отступничество заключается в том, что оно способно подорвать единство мусульманской общины и безопасность мусульманского государства. Один из авторов, например, начал свою работу с того, что объявил исламское государство «идеологическим государством», основанном на определенной исламской доктрине и призванном сохранять и претворять в жизнь шариатские ценности. По его определению, нация — это сообщество людей, объединенное общей верой. Следовательно, по его мнению, все индивидуальные права и свободы ограничиваются принципом, запрещающим отклонение от государственной идеологии и пропаганду другой идеологии, так как это то же самое, что и акт гражданского неповинове ния и призыв к восстанию против государства для ликвидации его исламской основы. Он утверждает, что те, кто отвергает Ислам и его идеологию и законы, неизбежно должны перестать считать себя гражданами этого государства и членами этого общества и найти для себя другое государст во и другое обществоAl-Mubarak, Nizam al-Islam fi al-Hukm wa al-Dawla (Beirut: Dar al-Fikr, 1981), pp. 24-28, 100, 117. .

Подобные рассуждения, на мой взгляд, во-первых, ложно трактуют проблему отступничества, и, во-вторых, противоречат принципам конституционализма. Они ложно трактуют вопрос об отступничестве, так как личное отступничество по шариату карается смертной казнью само по себе, независимо от того, излагал ли отступник свои взгляды публично и пропагандировал их или нетКак объясняет Хаддури в книге «Война и мир по закону ислама» (Khadduri, War and Peace in the Law of Islam, p. 150), «все комментаторы [Корана] соглашаются в том, что верующий, который отвращается от своей [мусульманской] религии (иртадда) открыто или тайно, должен быть убит, если он упорствует в своем неверии» (курсив автора).. В то время как мусульмане приветствовали бы обращение христиан в исламскую веру и проповедь ими их новой веры, мусульманин, принявший христианство, подлежит смертной казни независимо от того, проповедовал он свою новую веру или нет. Кроме того, даже если предположить, что шариат карает смертью отступника, только если он публично излагал и пропагандировал свои взгляды, все равно это будет противоречить фундаментальным конституционным правам на свободу вероисповедания, слова и собраний.

Бывший верховный судья Пакистана С.А.Рахман в своем глубоком исследовании утверждает, что отступничество само по себе, если оно не повлекло за собой угрозу для общества, не должно караться смертной казньюShaikh Abdur Rahman, Punishment of Apostasy in Islam (Lahore: Institute of Islamic Culture, 1972). . Других юридических последствий для отступника с точки зрения гражданского и частного права он не рассматривалНапример, брак вероотступника аннулируется и его гражданское право распоряжаться своей собственностью ограничивается. Shafi'i, Kitab al-Umm, 5:57 and 6:160-61. См. Rudopph Peters and Gert J. J. De Vries, «Apostasy in Islam» Die Welt des Islams 17 (1976-77): 7-9; и An-Na'im, «The Islamic Law of Apostasy and Its Modern Applicability», p. 212.. Можно согласиться или не согласиться с аргументами Рахмана в пользу отказа в рамках шариата от смертной казни за мирное отступничество. Но если рассматривать этот вопрос с точки зрения конституционного права, надо подчеркнуть, что шариат ведь не только карает мусульманских отступников, но и предполагает для них ряд других негативных последствий из области гражданского и частного праваАвторитетное свидетельство об этих и других последствиях в школе Ханафи см. в кн: Majid Khadduri, trans., The Islamic Law of Nations: Shaybani's Siyar (Baltimore: John Hopkins Press, 1966), pp. 195-209. . А это явно не соответствует конституционным правам на свободу совести, слова и собраний.

Второе ограничение гражданских и политических прав мусульман связано с ограниченностью этих прав для женщин. Хотя мусульманские женщины вправе высказывать любое мнение, не противоречащее базовым положениям ислама, шариат ограничивает их право появляться и выступать в общественных местах и общаться с мусульманскими мужчинами для того, чтобы отстаивать свое мнениеЭти ограничения известны как ал-хиджаб ,— требование, чтобы женщины оставались дома и закрывали все тело, если им все же приходится выходить из дома при определенных обстоятельствах. Эта точка зрения основана на таких стихах Корана, как 24:31, 33:33, 33:53 и 33:59, и соответствующей Сунне. Еще раз повторим, что нас интересует положение при шариате в его сегодняшнем виде. Здесь отстаивается возможность ре-интерпретации этих источников, которая позволила бы отменить ал-хиджаб , но ее не следует смешивать с установившейся ныне интерпретацией этих стихов и Сунны. ; и это налагает жесткие ограничения на гражданские и политические права как мусульманских женщин, так и мужчин.

В-третьих, помимо упомянутых выше ограничений на право участвовать в публичной жизни, мусульманские женщины, по шариату, также не могут занимать никакие государственные должности, которые предполагают их руководство мусульманами-мужчинами. Считается, что этот основной принцип шариата восходит к стиху 4:34 Корана, который гласит, что мужчины являются опекунами и защитниками (кавамун) женщин. Школа шафиитов поэтому исключает для женщин возможность занимать какую-либо юридическую должность, а школа ханафитов признает за ними право выступать судьями только по гражданским деламRahim, The Principles of Muhammadan Jurisprudence, p. 389. .

Правоведы школы ханафитов, допустившие женщин к судебной деятельности в этой области, исходили из другого, но также дискримини рующего женщин положения, а именно, они полагали, что поскольку женщины могут быть надежными свидетелями в гражданских делах и при заключении коммерческих сделок, то они могут выступать по этим делам и в качестве судей. Дискриминация же здесь, как об этом будет подробно сказано в следующей главе, связана с тем, что в то время как в соответст вии со стихом Корана 2:282 женщины могли свидетельствовать в суде при рассмотрении гражданских и коммерческих дел, они не признавались надежными свидетелями в более серьезных уголовных делах (худуд). Более того, в соответствии с тем же стихом, в тех делах, где свидетельства женщин вообще признавались, свидетельские показания двух женщин приравнивались к показаниям одного мужчины.

Но хотя в прошлом и существовали социальные и политические оправдания ограничения прав женщин, я полагаю, что сейчас таких оправданий уже нет. И то, что на практике подобных ограничений чаще всего не было, не имеет большого значения. Неверно и опасно утверждать, что правовая дискриминация не должна вызывать серьезных возражений, если она не строго соблюдается на практике. Общество не должно сохранять законы, которые оно не собирается выполнять, так как в этом случае люди вообще перестают руководствоваться законами при определении границ допустимого. Сохранение законов, которые общество не предполагает выполнять, опасно еще и потому, что позволяет людям, отвечающим за исполнение законов, допускать произвол и вводить закон в действие выборочно, исходя из собственных эгоистических целей или других недостойных соображений.


Предыдущая страница Содержание Следующая страница